本报记者 李慧敏 北京报道
3月1日，新《证券法》生效实施，发行股份购买资产造假也已纳入欺诈发行认定范畴，也因此，提升并购重组质量获得了根本性法治保障。
为落实新《证券法》提升违法违规成本、加大欺诈发行打击力度等的最新要求，3月20日，证监会发布《关于修改上市公司重大资产重组管理办法的决定》（以下简称“《重组办法》”），其中明确规定了发行股份购买资产造假将按照新《证券法》有关欺诈发行的规定予以处罚。
“这意味着在发行股份购买资产包括‘借壳’上市的过程中，存在虚假信息披露或造假行为的企业，将被认定为欺诈发行行为，其中重组上市的还将触发重大违法强制退市机制。”分析人士表示，《重组办法》将大幅增加相关当事人的违法违规成本，对资本市场违法违规行为起到强有力的震慑作用，进而促进并购重组质量的提升。
该人士表示，当前，并购重组是提升上市公司质量的重要途径，严厉打击并购重组中的违法违规行为，无疑有利于从本质上提升上市公司质量。
《中国经营报》记者了解到，呼吁“重组上市造假应当与IPO欺诈发行受同等处罚”的声音在市场上早已出现。此前，由于非公开发行虚假信息披露情形未被《证券法》纳入欺诈发行范畴，因此实践中非公开发行造假的行为无法形成“欺诈发行”认定。
发行股份购买资产造假属欺诈发行
本次《重组办法》明确规定了发行股份购买资产造假将按照欺诈发行予以处罚，这也是落实新《证券法》第181条有关欺诈发行认定的具体体现。
《重组办法》显示，发行股份购买资产，在其公告的有关文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的，将依照《证券法》第181条有关欺诈发行的规定予以处罚。
“《重组办法》对于发行股份购买资产造假构成欺诈发行相关的表述，是贯彻落实新《证券法》提升违法违规成本、加大欺诈发行打击力度的体现。”上述分析人士表示，以往IPO欺诈发行实际上比重大信息披露违法的处罚力度要大得多，但由于新《证券法》明确了将上市公司在公告的证券发行文件中造假均纳入欺诈发行规制范畴，本次《重组办法》进一步明确将包括“借壳”在内的所有发行股份购买资产造假等行为，纳入到欺诈发行处罚的范围之内，提高这一部分的处罚力度。
原《证券法》189条与欺诈发行相关的表述为：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准……”新《证券法》第181条与欺诈发行相关的表述则为：“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容……”
“此次修订后的《重组办法》明确，对发行股份购买资产，在其公告的有关文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的，将依照新《证券法》第181条有关欺诈发行的规定予以处罚，取代了之前按《证券法》第193条（重大信息披露虚假陈述）予以处罚的规定。”中金公司并购组执行负责人、董事总经理陈洁认为，新《证券法》第181条较之原《证券法》第189条的重大修订在于，一方面是将处罚事由从“发行人不满足发行条件，通过欺骗手段骗取核准”调整为“发行人在公告的证券发行文件中隐瞒事实或编造重大虚假内容”，即不仅仅限于“不满足发行条件”这一情形，从而扩大了该条文的适用范围。另一方面，也大幅提高了处罚的幅度。
根据新《证券法》第181条显示，尚未发行证券的，处以200万元以上2000万元以下的罚款（原30万～60万元）；已经发行证券的，处以非法所募资金金额10%以上1倍以下的罚款（原1%～5%）。而针对控股股东和实际控制人两个特定主体的组织、指使行为，没收违法所得，并处以违法所得10%以上1倍以下的罚款（原1%～5%）；没有违法所得或者违法所得不足2000万元的，处以200万元以上2000万元以下的罚款（原30万～60万元）。
“修改后的《重组办法》将大幅增加相关当事人的违法违规成本，对资本市场参与者起到强有力的震慑作用，有利于规范并购重组市场，提升并购重组质量。”陈洁表示，近年来，中国证监会在并购重组、IPO、再融资等领域推出了一系列市场化改革措施，以使资本市场更好地服务于实体经济，同时也需要有力的武器加强对市场的监管，重拳打击资本市场违法乱纪者，矫正市场失灵。本次修改将有利于证监会进一步贯彻落实“放管服”的监管理念。
重组上市造假触发强制退市条款
《重组办法》对于发行股份购买资产将按照欺诈发行处罚的规定，意味着，在发行股份购买资产包括重组上市的过程中，存在虚假陈述或造假行为的企业借壳上市流程，将触发重大违法强制退市程序。
“2018年颁布的《上市公司重大违法强制退市实施办法》（以下简称“《重大违法强制退市办法》”）第四条第（二）款规定，强制退市的触发条件之一是重组上市过程中存在虚假信息披露等情形，被证监会按照原《证券法》第189条进行处罚。”陈洁强调指出，此次《重组办法》的修改使上述规定可以更好地衔接，为交易所在相应情况下责令上市公司强制退市明确了规则依据，为进一步规范重大资产重组（特别是重组上市）奠定了基础。
《重大违法强制退市办法》规定，对重大违法公司实施终止上市，上市公司构成欺诈发行、重大信息披露违法等情形将被强制退市。
此前，在新《证券法》和《重组办法》修订以前借壳上市流程，上市公司非公开发行等活动中披露的有关文件隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容等情形，未被纳入欺诈发行范畴。
“欺诈发行针对的是在证券发行行为中通过造假等手段骗取发行核准等情形，无论是IPO还是发行股份购买资产或再融资，只要其发行行为涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，均应认定为欺诈发行。”一位权威法律人士认为，特别是重组上市行为属于原非上市企业通过借壳方式登陆资本市场，与IPO性质类似。
据介绍，在上市公司重组过程中，发行主体和信息披露义务主体均为上市公司，合二为一。上市公司是在对重组方尽职调查核实后才披露相关信息，因此该行为本身属于发行人行为，不能简单地认为标的资产造假不是上市公司的行为，进而认为不能定性为欺诈发行。如上市公司确实被重组方欺骗的，可以在依法认定欺诈发行行为的基础上对责任人进行区分。
“同时，在重组上市过程中，表面上看是上市公司收购资产，但交易的本质是重组方发行股份反向收购上市公司，只不过表面上发行标的仍以原上市公司的股份作为计价依据。”上述人士解释，“重组上市条件等同于IPO”也与此认识相关，因此重组上市中标的资产造假更应当认定为欺诈发行行为。
“借壳造假扫地出门”市场早有呼吁
实际上，“重组上市造假应当与IPO欺诈发行受同等处罚”的声音在市场上早已出现。
2019年，A股某上市公司曾因重组上市造假被行政处罚但未被认定构成欺诈发行一事，曾引发市场关注。该公司重组上市申请文件造假虽然符合欺诈发行行为的实质，但是，由于一直以来对发行股份购买资产（包括重组上市）申报材料造假是否能够适用《证券法》第189条进行处罚存在争议，该公司因此逃过“强制退市”一劫。
“基于上市后巨大的利益诱惑，IPO欺诈发行与重组上市造假并不罕见。”有专业人士表示，很多重组上市既存在虚假协议与虚增资产的造假行为，且该造假行为与IPO欺诈行为并无本质区别，上市公司披露的重组草案也存在虚假信息披露的违法事实，应认定为欺诈发行。
该人士表示，业界对此多有呼吁，需要对重组上市造假行为加大防范和打击力度。包括建立拟上市企业（包括重组上市“借壳”方）的污点制度，只要企业在上市过程中存在污点，则应永远将其挡在资本市场的大门之外；对主观恶意财务造假行为应启动强制退市程序，将其扫地出门，才能真正做到对违法失信行为“零”容忍，由此在市场上将产生巨大的震慑作用。
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